Anwälte und MWST: Ein weit verbreitetes Missverständnis richtigstellen

Die Anwaltstätigkeit stellt nämlich sehr wohl eine unternehmerische Tätigkeit im Sinne des Bundesgesetzes über die Mehrwertsteuer (MWSTG) dar. Der Anwalt übt eine selbständige berufliche Tätigkeit aus, die auf die nachhaltige Erzielung von Einnahmen aus Leistungen ausgerichtet ist, und tritt nach aussen unter eigenem Namen auf (Art. 10 Abs. 1 und 1bis MWSTG). Die Verwirrung rührt daher, dass ein erheblicher Teil der von Anwälten erzielten Einnahmen keine Entgelte im Sinne von Art. 18 MWSTG darstellt und somit nicht in die Berechnung der Befreiungsgrenze von CHF 100’000 einfliesst (Art. 10 Abs. 2 lit. a MWSTG). Dies bedeutet jedoch keineswegs, dass der selbständige Anwalt oder die Anwaltskanzlei kein Unternehmen im Sinne der MWST ist, noch dass sämtliche Einnahmen der Besteuerung entgehen.

Der vorliegende Artikel klärt diese Problematik, indem er nacheinander den Begriff der unternehmerischen Tätigkeit in Bezug auf den Anwalt, die Finanzflüsse, die keine Entgelte darstellen, die Anwaltsleistungen, die steuerbar bleiben, und schliesslich die praktischen Konsequenzen hinsichtlich der Steuerpflicht untersucht.

II. Der Anwalt als Unternehmen im Sinne des MWSTG

A. Der Begriff der unternehmerischen Tätigkeit

Gemäss Art. 10 Abs. 1bis MWSTG betreibt ein Unternehmen, wer selbständig eine berufliche oder gewerbliche Tätigkeit ausübt, die auf die nachhaltige Erzielung von Einnahmen aus Leistungen ausgerichtet ist, und nach aussen unter eigenem Namen auftritt. Diese Definition ist unabhängig vom Umfang der erhaltenen Nichtentgelte (Art. 10 Abs. 1bis MWSTG).

Der Anwalt erfüllt jede dieser Voraussetzungen. Seine Tätigkeit wird selbständig ausgeübt: Er trägt das unternehmerische Risiko, wählt seine Mandate frei und organisiert sich eigenständig. Gemäss Bundesgericht stellt die Qualifikation als Selbständiger im Sinne der Sozialversicherungen und der Einkommenssteuer ein massgebliches Indiz für die MWST dar. Die Tätigkeit ist auf die nachhaltige Erzielung von Einnahmen ausgerichtet, wobei die Nachhaltigkeit angenommen wird, sobald die Tätigkeit auf einem planmässigen, auf Dauer angelegten Vorgehen beruht. Schliesslich tritt der Anwalt gegenüber seinen Klienten und Dritten unter eigenem Namen auf, sei es als Einzelunternehmer oder innerhalb einer Kanzlei.

Hervorzuheben ist, dass keine Gewinnerzielungsabsicht erforderlich ist, um den unternehmerischen Charakter der Tätigkeit zu begründen. Die Anwaltstätigkeit bleibt, auch wenn sie nicht immer rentabel ist, eine vollwertige unternehmerische Tätigkeit im Sinne von Art. 10 Abs. 1bis MWSTG.

B. Die Unterscheidung zwischen Unternehmensbetrieb und Steuerpflicht

Es ist grundlegend, zwischen dem Betrieb eines Unternehmens – was jeder selbständige Anwalt tut – und der tatsächlichen Mehrwertsteuerpflicht zu unterscheiden. Auch wenn der Anwalt ein Unternehmen betreibt, kann er gemäss Art. 10 Abs. 2 lit. a MWSTG von der Steuerpflicht befreit sein, sofern sein jährlicher Umsatz aus Leistungen, die nicht von der Steuer ausgenommen sind, unter CHF 100’000 liegt.

Dieser Befreiungsmechanismus erklärt sich aus dem Grundsatz der Erhebungs- und Vollzugswirtschaftlichkeit (Art. 1 Abs. 3 lit. b MWSTG): Die Kosten für die Registrierung sämtlicher Unternehmer, unabhängig von der Höhe ihres Umsatzes, wären im Verhältnis zum erwarteten Steuerertrag unverhältnismässig. Ein Anwalt, dessen steuerbarer Umsatz unter der Grenze bleibt, ist demnach nicht steuerpflichtig – nicht weil er kein Unternehmer ist, sondern weil der Gesetzgeber ihn aus pragmatischen Gründen befreit hat.

III. Finanzflüsse, die keine Entgelte darstellen

Es ist gerade der erhebliche Anteil an Nichtentgelten in den Einnahmen des Anwalts, der die Verwirrung nährt. Art. 18 Abs. 2 MWSTG zählt in nicht abschliessender Weise die Finanzflüsse auf, die keine Entgelte darstellen und folglich nicht in die Berechnung der Grenze von CHF 100’000 einfliessen.

A. Im Rahmen einer unselbständigen Tätigkeit ausgeübte Aktivitäten (Art. 18 Abs. 2 lit. j MWSTG)

Wenn ein Anwalt als Mitglied des Verwaltungsrats einer Gesellschaft, als Stiftungsratsmitglied oder als Handelsrichter an einem Handelsgericht tätig ist, stellen die in diesem Rahmen erhaltenen Entschädigungen Nichtentgelte im Sinne von Art. 18 Abs. 2 lit. j MWSTG dar. Diese Tätigkeiten gelten aus MWST-Sicht als unselbständige, also nicht unternehmerische Tätigkeiten.

Das Bundesgericht hat präzisiert, dass sich die Frage der unselbständigen Tätigkeit nur bei natürlichen Personen stellen kann. Werden die Verwaltungsratshonorare von der den Anwalt beschäftigenden Gesellschaft (z. B. einer als AG organisierten Anwaltskanzlei) in Rechnung gestellt, qualifiziert die Vergütung nicht als Nichtentgelt aufgrund unselbständiger Tätigkeit, sondern stellt das Entgelt für eine steuerbare Dienstleistung dar.

B. Tätigkeiten im Bereich der öffentlichen Gewalt (Art. 18 Abs. 2 lit. l MWSTG)

Wird ein Anwalt von Amtes wegen als Beistand, Vormund, Rechtsbeistand eingesetzt, oder übt er die Funktion eines Sachwalters, eines Liquidators im Rahmen von Schuldbetreibungsverfahren oder eines ausserordentlichen Untersuchungsrichters aus, stellen die in diesem Zusammenhang gezahlten Entschädigungen Finanzflüsse aus hoheitlicher Tätigkeit dar (Art. 18 Abs. 2 lit. l MWSTG i. V. m. Art. 3 lit. g MWSTG). Diese Beträge sind keine Entgelte und zählen nicht für die Grenze von CHF 100’000.

Diese Art von Tätigkeit liegt ausserhalb des unternehmerischen Bereichs und damit ausserhalb des Anwendungsbereichs der MWST. Ein Anwalt, der solche Funktionen ausübt, erbringt keine Leistung am Markt, sondern vollzieht einen hoheitlichen Akt im Auftrag des Staates.

C. Schadenersatz und Parteientschädigungen (Art. 18 Abs. 2 lit. i MWSTG)

Die vom Gericht der obsiegenden Partei zugesprochene Parteientschädigung stellt einen echten Schadenersatz im Sinne von Art. 18 Abs. 2 lit. i MWSTG dar. Sie stellt für die empfangende Partei einen Nichtumsatz dar und fliesst nicht in die Berechnung der Befreiungsgrenze ein.

Gleiches gilt für Beträge, die als Erstattung von Verfahrenskosten im Rahmen der Schuldbetreibung oder des Konkurses erhalten werden und ebenfalls als Schadenersatz qualifiziert werden. Das Bundesverwaltungsgericht hat bestätigt, dass die Rückerstattung eines Betrags durch einen Anwalt an seinen Klienten auf der Grundlage eines Gerichtsentscheids nicht als Preisminderung, sondern als Schadenersatz qualifiziert.

IV. Anwaltsleistungen, die steuerbar bleiben

Trotz der Bedeutung der Nichtentgelte erbringt der Anwalt auch eine grosse Zahl steuerbarer Leistungen, die sehr wohl in die Berechnung der Grenze von CHF 100’000 einfliessen.

A. Spezifische Leistungen der Anwaltstätigkeit

Als steuerbare Dienstleistungen zum Normalsatz, die entgeltlich im Inland erbracht werden (Art. 18 Abs. 1 MWSTG), gelten namentlich: Rechtsberatung in allen Rechtsgebieten, Vermögensverwaltung, Erstellung von Gutachten, Leistungen im Zusammenhang mit der Tätigkeit als Willensvollstrecker und der Durchführung von Erbteilungen, die Vertretung von Parteien in sämtlichen gerichtlichen und aussergerichtlichen Verfahren (einschliesslich amtlicher Verteidigung und unentgeltlicher Rechtsverbeistandung), die Beurkundung aller Arten von Rechtsakten sowie die Führung eines Vereinssekretariats.

Die Bemessungsgrundlage bildet das tatsächlich erhaltene Entgelt (Art. 24 Abs. 1 MWSTG). Zum Entgelt gehört der Ersatz sämtlicher Kosten, auch wenn diese separat in Rechnung gestellt werden, sowie die vom Steuerpflichtigen geschuldeten öffentlich-rechtlichen Abgaben. Hingegen stellen Gerichtskosten und andere amtliche Gebühren, die der Anwalt im Namen und auf Rechnung seines Klienten verauslagt, durchlaufende Posten im Sinne von Art. 24 Abs. 6 lit. b MWSTG dar und gehören nicht zur Bemessungsgrundlage, sofern sie auf der Rechnung gesondert ausgewiesen und ohne Marge weiterverrechnet werden.

B. Von der Steuer ausgenommene Leistungen

Bestimmte von Anwälten erbrachte Leistungen sind im Sinne von Art. 21 Abs. 2 MWSTG von der Steuer ausgenommen. Dies betrifft namentlich Leistungen im Bereich der Bildung (Art. 21 Abs. 2 Ziff. 11 MWSTG) und die Ausübung von Funktionen in der Schiedsgerichtsbarkeit (Art. 21 Abs. 2 Ziff. 29 MWSTG). Die Vertretung vor einem Schiedsgericht bleibt hingegen zum Normalsatz steuerbar.

Für diese ausgenommenen Leistungen hat der Steuerpflichtige die Möglichkeit, für deren freiwillige Versteuerung zu optieren (Art. 22 Abs. 1 MWSTG), was die Rückforderung der Vorsteuer auf den entsprechenden Aufwendungen ermöglicht. Gemäss Bundesgerichtsrechtsprechung können Unternehmer, die ausschliesslich von der Steuer ausgenommene, aber optionsfähige Leistungen erbringen, auf die Befreiung von der Steuerpflicht verzichten. Erbringt der Unternehmer hingegen ausschliesslich ausgenommene Leistungen, für die keine Option möglich ist, hat das Bundesgericht entschieden, dass er nicht freiwillig auf die Befreiung verzichten kann.

V. Praktische Konsequenzen

A. Berechnung der Befreiungsgrenze

Zur Bestimmung, ob die Grenze von CHF 100’000 erreicht wird, werden nur Umsätze aus Leistungen berücksichtigt, die nicht von der Steuer ausgenommen sind (Art. 10 Abs. 2 lit. a MWSTG). Konkret bedeutet dies, dass der Anwalt sämtliche Einnahmen aus steuerbaren Leistungen (Rechtsberatung, Vertretung in Verfahren, Beurkundungen usw.), die im Inland und im Ausland erzielt wurden, zusammenrechnen muss, aber aus dieser Berechnung die Nichtentgelte (Entschädigungen für unselbständige Tätigkeiten, hoheitliche Tätigkeiten, Schadenersatz) sowie die Einnahmen aus von der Steuer ausgenommenen Leistungen (Bildung, Schiedsgerichtsbarkeit) ausschliessen muss.

Seit der Teilrevision des MWSTG, die am 1. Januar 2018 in Kraft trat, ist der weltweit erzielte Umsatz für die Berechnung der Grenze massgebend und nicht mehr allein der in der Schweiz erzielte. Die Grenze berechnet sich auf der Grundlage der vereinbarten Entgelte ohne MWST (Art. 10 Abs. 2bis MWSTG).

B. Auswirkungen auf den Vorsteuerabzug

Der steuerpflichtige Anwalt kann grundsätzlich die Vorsteuer auf Gütern und Dienstleistungen abziehen, die er im Rahmen seiner unternehmerischen Tätigkeit bezieht (Art. 28 Abs. 1 MWSTG). Aufwendungen im Zusammenhang mit nicht unternehmerischen Tätigkeiten (unselbständige Tätigkeiten im Sinne von Art. 18 Abs. 2 lit. j MWSTG, hoheitliche Tätigkeiten im Sinne von Art. 18 Abs. 2 lit. l MWSTG) berechtigen hingegen nicht zum Vorsteuerabzug.

Wird die Infrastruktur der Kanzlei sowohl für unternehmerische als auch für nicht unternehmerische Tätigkeiten genutzt, muss eine verhältnismässige Vorsteuerkorrektur vorgenommen werden (Art. 30 Abs. 1 MWSTG). Die pauschale Korrektur kann mit 1 % der Brutto-Nichtentgelte (Bruttohonorare einschliesslich Nebenkosten) berechnet werden, sofern diese Entschädigungen oder Nichtentgelte CHF 5’000 pro Jahr überschreiten.

C. MWST-Subjekte in Anwaltskanzleien

Die Frage der Steuerpflicht kann sich je nach Struktur der Anwaltskanzlei unterschiedlich stellen. Ist jeder Anwalt als Einzelunternehmer tätig, ist jeder von ihnen individuell steuerpflichtig. Bilden die Mitglieder der Kanzlei eine einfache Gesellschaft, kann diese unter einer einzigen MWST-Nummer registriert werden, sofern sie als solche gegenüber Dritten auftritt (Art. 10 Abs. 1bis lit. b MWSTG). Ist die Kanzlei als Kapitalgesellschaft (AG, GmbH) organisiert, ist die juristische Person das Steuersubjekt.

VI. Schlussfolgerung

Die Behauptung, Anwälte seien nicht mehrwertsteuerpflichtig, weil sie Anwälte sind, beruht auf einer Verwechslung zweier unterschiedlicher Begriffe: einerseits der Unternehmereigenschaft im Sinne von Art. 10 MWSTG – die der Anwalt zweifellos besitzt – und andererseits des auf der Umsatzgrenze von CHF 100’000 basierenden Befreiungsmechanismus gemäss Art. 10 Abs. 2 lit. a MWSTG.

Zwar stellt ein wesentlicher Teil der Einnahmen des Anwalts – Entschädigungen für unselbständige Tätigkeiten (Art. 18 Abs. 2 lit. j MWSTG), hoheitliche Tätigkeiten (Art. 18 Abs. 2 lit. l MWSTG), Schadenersatz (Art. 18 Abs. 2 lit. i MWSTG) – keine Entgelte dar und fliesst nicht in die Berechnung der Befreiungsgrenze ein. Dennoch generiert der Kern der Anwaltstätigkeit (Rechtsberatung, Vertretung, Beurkundung) steuerbare Umsätze. Sobald die Summe dieser steuerbaren Entgelte die Grenze von CHF 100’000 pro Jahr überschreitet, ist der Anwalt obligatorisch steuerpflichtig.

Anwälte wären daher gut beraten, ihre Situation sorgfältig zu prüfen und gegebenenfalls den freiwilligen Verzicht auf die Befreiung von der Steuerpflicht (Art. 11 Abs. 1 MWSTG) in Erwägung zu ziehen, wenn ihnen dies die Rückforderung der Vorsteuer auf ihren Betriebskosten ermöglicht. Die Vorstellung, dass der Anwaltsberuf seiner Natur nach dem MWST-System entzogen sei, ist jedenfalls unzutreffend und verdient es, endgültig aufgegeben zu werden.