Les prix de transfert et leur acceptation en Suisse : de la tradition du principe de pleine concurrence à la méthodologie de l’OCDE 

Andriy Chubatyuk

Tax Partner

La Suisse, forte de son réseau dense de plus de cent conventions contre les doubles impositions et de son engagement de longue date en faveur du principe de pleine concurrence, a progressivement aligné sa pratique sur les principes de l’OCDE applicables en matière de prix de transfert — aboutissant, depuis 2024, à l’approbation expresse par l’Administration fédérale des contributions des cinq méthodes de l’OCDE et de la méthodologie d’analyse de comparabilité qui les accompagne. 

Le présent article examine les concepts clés qui sous-tendent les prix de transfert — de la délimitation des transactions contrôlées et de l’analyse de comparabilité à la sélection et à l’application des méthodes de détermination des prix — et les situe dans le paysage juridique et administratif suisse. 

Qu’est-ce qu’une transaction contrôlée ? 

Une transaction contrôlée ne se limite pas à un arrangement juridique formel entre deux entités distinctes. Elle englobe tout arrangement — y compris l’absence d’arrangement — dans lequel une part équitable du bénéfice est insuffisamment ou pas du tout répartie entre les parties liées. Cette notion devient particulièrement singulière dans la relation entre l’État de résidence d’une société et son établissement stable : il n’y a pas de transaction au sens juridique strict, puisque la même entité juridique est impliquée des deux côtés, et pourtant le principe de pleine concurrence doit être respecté en vertu des conventions contre les doubles impositions applicables. 

« Même l’absence d’un accord peut constituer un accord — et c’est précisément là tout l’enjeu. » 

Les synergies de groupe méritent une attention particulière. Lorsque des actions délibérées et concertées génèrent des bénéfices ou des pertes, ceux-ci doivent être compensés en conséquence. Les simples avantages accessoires découlant de l’appartenance au groupe ne nécessitent toutefois pas de compensation. Les économies de localisation l’illustrent bien : ces économies doivent être réparties entre les membres du groupe proportionnellement à leurs contributions respectives. 

Les restructurations d’entreprises ajoutent un degré de complexité supplémentaire. Une restructuration comprend généralement plusieurs transactions et modifie fondamentalement le paysage de l’analyse fonctionnelle. Il y a des gagnants et des perdants au sein du groupe, même si la restructuration profite au groupe dans son ensemble. La répartition adéquate des gains et des pertes doit donc être examinée avec soin, ce qui explique pourquoi les restructurations occupent une place si importante dans la documentation de conformité en matière de prix de transfert. 

« Là où il y a des gagnants, il doit y avoir des perdants — et les prix de transfert exigent de rendre compte des deux. » 

Les services intra-groupe nécessitent également un examen minutieux. Certaines activités — telles que les activités purement actionnariales ou les fonctions administratives redondantes — découlent uniquement de l’appartenance au groupe et ne seraient pas engagées par des entreprises indépendantes. Celles-ci ne nécessitent pas de compensation. Les véritables services intra-groupe, en revanche — ceux qui auraient autrement été obtenus auprès de prestataires indépendants — doivent être adéquatement rémunérés. 

Enfin, les transactions elles-mêmes doivent être correctement interprétées. S’il est inacceptable d’écarter une transaction au seul motif que des comparables adéquats font défaut, il peut être opportun de la comparer à des arrangements alternatifs que des parties indépendantes auraient poursuivis pour atteindre le même objectif. Cela peut impliquer de scinder une transaction unique en plusieurs composantes, ou inversement, de combiner plusieurs transactions et de les évaluer dans leur ensemble. Les accords de répartition des coûts en sont un exemple notable : ils établissent un cadre de coopération conjointe vers un objectif commun — semblable à une coentreprise ou à une société simple en droit suisse — où les participants partagent les avantages et les inconvénients, soit directement par une compensation monétaire, soit indirectement, par exemple en développant une marque commune. Dans de tels arrangements, il est essentiel de distinguer les véritables participants des simples prestataires de services et d’évaluer les conséquences de l’entrée (buy-in), de la sortie (buy-out) et de la résiliation. Une autre préoccupation, particulièrement avec les actifs incorporels, est le phénomène dit du « schtroumpfage » (“smurfing”), où plusieurs actifs incorporels transférés ensemble ont une valeur combinée supérieure à la somme de leurs parties, et le groupe réduit artificiellement la rémunération totale en scindant la transaction globale en transactions séparées. 

Pourquoi l’analyse de comparabilité est-elle importante ? 

Il est insuffisant de comparer des transactions de manière isolée. Même lorsque des biens ou services comparables existent, des différences de fonctions, d’actifs, de risques et de contexte peuvent rendre une comparaison superficielle trompeuse. C’est précisément la raison pour laquelle la méthode du prix comparable sur le marché libre, bien que simple d’application, est très sensible à des différences même mineures dans l’analyse fonctionnelle. 

« Une comparaison ne vaut que par le contexte qui l’entoure. » 

L’analyse fonctionnelle exige d’évaluer, pour chaque membre du groupe concerné, quelles fonctions sont exercées, quels actifs sont apportés et quels risques sont assumés. 

S’agissant des actifs, les actifs incorporels exigent une attention particulière. Ils doivent être spécifiquement identifiés — les références larges ou vagues ne sont pas acceptées. Les simples synergies ou le savoir-faire non unique qu’un concurrent pourrait reproduire ne sont pas considérés comme des actifs incorporels. Cependant, le concept de main-d’œuvre assemblée mérite une considération particulière : l’avantage d’éviter le coût et le temps nécessaires pour constituer une équipe spécialisée travaillant de manière cohésive, aisément fournie dans une transaction, ne peut simplement être ignoré. Les actifs incorporels doivent en outre être évalués selon le type de transaction (propriété versus licence) et le niveau de protection (brevet versus propriété intellectuelle non enregistrée). De manière cruciale, la simple propriété ou le financement d’un actif incorporel ne justifie pas en soi une allocation des bénéfices tirés de son exploitation. Une analyse DEMPE est nécessaire pour déterminer quelles parties exercent des fonctions significatives de Développement, d’Amélioration, de Maintenance, de Protection et d’Exploitation. 

« Posséder un actif incorporel ne suffit pas. Ce qui compte, c’est qui le développe, le maintient, l’améliore, le protège et l’exploite. » 

S’agissant des risques, s’il est généralement vrai qu’un risque plus élevé justifie une récompense plus élevée et qu’une partie indépendante accepterait une récompense moindre pour un risque réduit, la simple approbation formelle est sans pertinence. Ce qui importe, c’est de savoir si une partie dispose d’un pouvoir effectif de décision et d’exécution pour accepter ou refuser le risque, le prévenir et y répondre — cela constitue la gestion des risques. Une partie doit également disposer de la capacité financière pour assumer le risque. Même lorsque l’évaluation, l’atténuation et la réponse au risque sont déléguées, la partie délégante conserve un degré de contrôle à travers le choix du spécialiste, les instructions données et l’évaluation des résultats — une approche analogue à la cura in eligendo, instruendo, custodiendo. Si une partie supportant les conséquences du risque ne dispose pas de véritables capacités de gestion et d’assomption du risque, les activités de gestion du risque doivent être dûment rémunérées et l’assomption du risque dûment compensée. Bien qu’aucune catégorisation définitive n’existe, les risques sont généralement regroupés en risques de marché et de concurrence ; risques d’infrastructure et opérationnels ; risques transactionnels (débiteurs, approvisionnement) ; aléas (généralement assurés) ; et risques financiers (liquidité, crédit, etc.). 

L’analyse de comparabilité se déploie selon plusieurs dimensions clés. Les accords juridiques constituent un point de départ utile mais doivent être interprétés selon une approche fondée sur la substance plutôt que la forme, en prêtant attention aux négociations, à l’exécution effective et aux modifications ultérieures — en particulier pour déterminer si ces modifications reflètent une évolution véritable ou révèlent l’intention originelle des parties, incompatible avec ce qui avait été stipulé. Ce raisonnement fondé sur la substance est bien établi dans la pratique fiscale suisse, par exemple pour requalifier des prêts en distributions dissimulées de bénéfice simulées, ou pour refuser les taux d’intérêt safe harbour sur le cash pooling à court terme qui ne répond pas aux critères d’un prêt typique. 

La comparabilité des produits et des services constitue une autre dimension essentielle, particulièrement dans le cadre de la méthode CUP, tandis que les autres méthodes sont moins sensibles aux différences mineures. 

Les circonstances économiques — région géographique, réglementation, concurrence, niveau de marché — influent également de manière significative sur la comparabilité. On ne peut comparer aveuglément le commerce de gros et le commerce de détail. Les conditions réglementaires ne doivent pas en elles-mêmes justifier un écart par rapport au principe de pleine concurrence, puisque les parties indépendantes y sont également confrontées ; toutefois, les réglementations s’appliquant spécifiquement à un groupe, telles que les règles anti-monopole non applicables aux entités indépendantes plus petites, doivent être prises en compte. La segmentation géographique est importante, bien que la disponibilité et la qualité des données varient selon les juridictions, rendant parfois opportun le recours à des métriques mondiales plus larges. 

La stratégie commerciale est également déterminante. Les stratégies de pénétration de marché impliquant des pertes temporaires et du dumping de prix peuvent être justifiées par des gains futurs attendus, de sorte que l’analyse de comparabilité doit considérer l’horizon prospectif dans son ensemble, et non uniquement la période déficitaire. Si les entreprises indépendantes subissent également des pertes, elles ne le feraient pas indéfiniment. Un membre du groupe absorbant de manière permanente les pertes au bénéfice du groupe est un indicateur qu’il n’est pas rémunéré conformément au principe de pleine concurrence. Cela étant, un membre du groupe peut supporter des pertes plus longtemps qu’une entreprise indépendante si la stratégie coordonnée de pénétration de marché du groupe promet in fine des bénéfices supérieurs. 

« Les pertes peuvent être stratégiques — mais elles ne peuvent être permanentes. C’est là que le principe de pleine concurrence trace la ligne. » 

Méthodes de prix de transfert 

Les prix de transfert ne sont pas une science exacte. Les parties doivent sélectionner la méthode la plus appropriée, ce qui peut nécessiter l’examen de plusieurs méthodes — mais pas nécessairement de toutes — conformément au principe de proportionnalité. Ce qui est essentiel, c’est la justification de cette sélection, fondée sur les forces et faiblesses de chaque méthode, les données disponibles (comparables internes ou externes), la partie testée choisie et le degré de comparabilité. Bien que la liste des cinq méthodes approuvées soit théoriquement non exhaustive, en pratique, justifier toute méthode alternative serait extrêmement difficile. 

« Cinq méthodes, aucune parfaite — et choisir la bonne est en soi la première épreuve. » 

L’expérience générale montre que les actifs incorporels sont généralement évalués selon la méthode CUP (lorsque les différences fonctionnelles avec les parties indépendantes sont négligeables) ou la méthode de partage des bénéfices (lorsque les deux parties apportent des contributions uniques). Les transactions financières s’appuient fortement sur la CUP en raison de l’abondance des comparables externes et de la large similarité fonctionnelle entre les prestataires de services financiers. Les orientations dominantes suggèrent également que la CUP devrait être privilégiée lorsqu’elle est applicable, et que les méthodes traditionnelles (CUP, RPM, CPM) devraient avoir la précédence sur les méthodes transactionnelles de bénéfices (TNMM, partage des bénéfices) lorsque cela est possible. 

The Méthode du prix comparable sur le marché libre (CUP) est la plus simple à appliquer, comparant directement les prix. Sa simplicité est son avantage, mais même des écarts mineurs de produits ou de services peuvent la rendre inappropriée, et elle est très sensible aux différences d’analyse fonctionnelle. 

The Méthode du prix de revente (RPM) prend le prix de revente non contrôlé comme point de départ, déduit une marge brute appropriée et aboutit au prix d’achat de pleine concurrence. Moins sensible aux variations de produits que la CUP, elle est particulièrement adaptée aux activités de distribution où le revendeur ajoute peu de valeur — pas d’actifs incorporels significatifs ni de services supplémentaires. Si la marge de la partie testée est adéquate, le prix est conforme au principe de pleine concurrence tant pour la partie testée que pour le fournisseur apparenté. La marge brute appropriée peut être dérivée de comparables internes ou externes. 

The Méthode du coût majoré (CPM) part des coûts, ajoute une majoration appropriée et aboutit au prix de vente de pleine concurrence. Elle est adaptée à la fabrication, aux produits finis et aux services de routine où les coûts peuvent être facilement affectés aux revenus. Sa principale difficulté réside dans la détermination des coûts pertinents — distinguer les coûts opérationnels des coûts non opérationnels, allouer les coûts historiques — et dans la nécessité d’éviter la contamination de la base de coûts par les transactions contrôlées elles-mêmes. 

En pratique, les différences de présentation comptable entre les juridictions rendent souvent la détermination de la marge brute difficile, ce qui tend à favoriser la TNMM avec sa dépendance aux marges nettes issues de comparables externes. Il convient également de noter qu’une majoration forfaitaire de 5 % sur les coûts est largement acceptée — tant par les principes de l’OCDE que par la Circulaire suisse — pour les services intra-groupe de soutien à faible valeur ajoutée, bien que cette exception pragmatique ne doive jamais être appliquée à des services constituant des activités commerciales principales. 

« Cinq pour cent, cela paraît simple. Mais savoir quand cela s’applique — et quand cela ne s’applique absolument pas — est tout. » 

The Méthode transactionnelle de la marge nette (TNMM) compare les indicateurs de bénéfice net (NPIs) en établissant un bénéfice net sur la transaction contrôlée par rapport à une base (revenus, coûts ou actifs), puis en comparant ce ratio à des comparables internes ou externes. Les marges nettes sont moins sensibles aux différences fonctionnelles majeures, rendant la TNMM adaptée aux activités complexes à forte valeur ajoutée. Elle fonctionne également bien pour les transactions intermédiaires où tant l’entrée que la sortie sont contrôlées, les marges nettes étant moins affectées par la contamination des coûts — le ratio Berry est spécifiquement appliqué dans de tels cas. Toutefois, les marges nettes ont un lien moins direct to the transaction itself, and TNMM may only be applied to a less complex tested party, making it a one-sided method. Where both parties make unique and valuable contributions, the Méthode de partage des bénéfices is more appropriate. Common NPI bases include: net profit margin (return on sales) for low-value distribution; net cost plus (return on total costs) for services and manufacturing; return on assets for capital-intensive activities; and the Berry ratio for intermediary activities — the latter being reliable only where the tested party’s functional value is proportional to operating expenses, not materially driven by the value of goods distributed, and the tested party does not perform other significant functions. 

The Profit Split Method est la plus complexe, notamment parce que les comparables externes pour l’analyse de contribution sont en grande partie indisponibles. Elle est particulièrement adaptée lorsque les deux parties apportent des contributions uniques et de valeur, comme la R&D conjointe. La méthode vise à déterminer une répartition raisonnable des bénéfices ou des pertes proportionnellement aux fonctions exercées, aux actifs apportés et aux risques assumés. Le processus comprend une analyse de contribution suivie d’une analyse résiduelle répartissant les résultats à l’aide d’autres méthodes, généralement la TNMM ou la CPM. Les références pour l’analyse de contribution peuvent être fondées sur les actifs, les coûts ou dérivées d’autres variables telles que les ventes incrémentales, les effectifs ou le temps. Bien qu’étant la plus subjective des méthodes, c’est la seule mesure appropriée lorsque les deux parties apportent des contributions uniques et de valeur. 

Tant dans le choix de la méthode que dans son application, les différences de produits, de services ou d’analyse fonctionnelle ne doivent soit avoir aucun effet matériel sur le prix, soit faire l’objet d’ajustements raisonnables pour les éliminer. La transposition aveugle de références sans ajustement est rarement appropriée. Les résultats extrêmes — rentabilité ou pertes inhabituelles — nécessitent un examen renforcé. Néanmoins, parce que les prix de transfert ne sont pas une science exacte, les écarts sont tolérés : un prix se situant dans l’intervalle interquartile des comparables est accepté comme conforme au principe de pleine concurrence. L’OCDE met clairement en garde les pays contre les ajustements marginaux. 

La qualité et la fiabilité des comparables sont primordiales. Les comparables internes sont intrinsèquement plus appropriés que les comparables externes. La période et la région doivent être prises en compte dans leur sélection, et l’OCDE a poussé plus loin avec des orientations spécifiques sur les évaluations d’actifs incorporels. Il est important de noter que les autorités fiscales ont souvent accès à des informations confidentielles indisponibles pour les contribuables. La Suisse a expressément interdit aux administrations d’utiliser ces données à l’encontre du contribuable, et le principe constitutionnel de bonne foi renforce cette position — y compris à travers la règle du jugement commercial (business judgment rule), puisque la situation ex post est toujours plus claire qu’elle ne l’était ex ante. L’OCDE reconnaît que les administrations tendent à évaluer les actifs incorporels difficiles à valoriser en utilisant des données ex post, et approuve que cette évaluation rétrospective ne devrait pas avoir lieu lorsque les parties ignoraient véritablement les facteurs pertinents à l’époque, que leur approche d’évaluation ex ante était raisonnable, ou que l’écart est mineur (inférieur à 20 %). Si l’OCDE approuve la flexibilité, elle n’accepte pas les simples règles empiriques (telles qu’une répartition 25/75 entre concédant et licencié) ni n’importe quelle approche d’évaluation — l’actualisation des flux de trésorerie (DCF) peut être appropriée, mais le taux d’actualisation doit être raisonnable, nécessitant une analyse de sensibilité pour tester comment la variation des hypothèses affecte le résultat. Dans tous les cas, une plus grande souplesse méthodologique exige des normes plus élevées de reporting et de transparence. 

« Plus de liberté dans la méthode signifie plus de discipline dans la divulgation. L’OCDE donne d’une main et reprend de l’autre. » 

Résumé du processus d’analyse de comparabilité et de sélection de la méthode 

La séquence de l’analyse de comparabilité, de la sélection de la méthode et de son application peut généralement être décomposée en neuf étapes clés : le calendrier ; le contexte général ; la délimitation de la transaction contrôlée et l’analyse fonctionnelle ; l’identification des comparables internes ; l’identification des comparables externes ; le choix de la méthode de prix de transfert ; la révision des comparables externes pour les adapter à la méthode choisie ; les ajustements ; et les conclusions. Ces étapes ne sont pas strictement linéaires — tout ajustement peut nécessiter de revenir à des étapes antérieures. Par exemple, les données examinées dans le cadre d’une méthode choisie peuvent s’avérer insuffisantes, conduisant à la sélection d’une autre méthode et à une nouvelle recherche de comparables. L’analyse de comparabilité opère ainsi en deux phases : lors de la délimitation de la transaction contrôlée, et lors de sa comparaison avec des parties indépendantes pour évaluer le prix de pleine concurrence. 

Acceptation de la méthodologie de l’OCDE en matière de prix de transfert en Suisse 

L’absence d’imposition de groupe — chaque société étant traitée individuellement — et le concept de pleine concurrence sont des principes de longue date du droit fiscal suisse des sociétés. Les bases légales suffisent pour les ajustements primaires (augmentation des bénéfices en raison de revenus insuffisants ou de charges excessives) et les ajustements secondaires (impôt anticipé sur les distributions dissimulées de bénéfice et, dans de plus rares cas, droit de timbre d’émission sur les apports dissimulés de capital). L’AFC reconnaît en outre qu’une allocation internationale objective des bénéfices devrait s’appliquer entre un établissement stable et le siège social ou le lieu de direction effective, même en l’absence de convention contre les doubles impositions. L’article 9 du Modèle de Convention de l’OCDE a ainsi un caractère largement déclaratoire dans le contexte suisse. 

« La Suisse n’avait pas besoin de l’OCDE pour découvrir le principe de pleine concurrence. Elle avait besoin de l’OCDE pour l’appliquer. » 

Le droit suisse ne contient pas de disposition légale expresse en matière de prix de transfert. C’est plutôt une pratique administrative bien établie et un corpus jurisprudentiel qui exigent le respect du principe de pleine concurrence, fondés sur la double imposition économique des sociétés et le concept de distributions dissimulées de bénéfice ancré tant dans la législation sur l’impôt anticipé que dans celle sur l’impôt sur le revenu. 

La question n’a jamais été de savoir si le principe de pleine concurrence s’applique en Suisse — il s’est toujours appliqué. La question était de savoir comment il est évalué. Historiquement, la Suisse a progressivement abandonné les pratiques forfaitaires et simplifiées, se référant de plus en plus aux principes de l’OCDE dans ses circulaires, tandis que le Tribunal fédéral s’est également appuyé sur les principes de l’OCDE applicables en matière de prix de transfert. Depuis 2024, l’AFC a expressément approuvé les cinq méthodes de l’OCDE et la méthodologie d’analyse de comparabilité. 

Les règles safe harbour relatives au capital dissimulé et aux taux d’intérêt restent applicables et ne sont pas interdites par l’OCDE. Elles jouent un rôle important dans la répartition du fardeau de la preuve : la théorie des distributions dissimulées de bénéfice en Suisse exige que l’avantage injustifié soit reconnaissable, ce qui est le cas lorsque les règles safe harbour ne sont pas respectées. Le non-respect renverse également le fardeau de la preuve, créant une présomption réfragable que le principe de pleine concurrence a été violé. Le contribuable conserve la pleine capacité de démontrer sa conformité à l’aide des méthodes de l’OCDE, mais dès lors que le contribuable s’écarte des règles safe harbour, l’administration n’est plus non plus liée par celles-ci. En tout état de cause, les règles safe harbour sont insuffisantes pour couvrir l’ensemble du spectre des produits et services, qui doivent inévitablement être évalués à travers le prisme des principes de l’OCDE applicables en matière de prix de transfert. 

« Les safe harbours protègent — mais seulement jusqu’à un certain point. En sortir, et le fardeau se déplace. » 

L’acceptation suisse s’étend au-delà de la méthodologie à certaines implications procédurales. Si l’OCDE reconnaît la procédure comme une prérogative étatique, divers principes de l’OCDE dans le cadre de BEPS et des conventions contre les doubles impositions sont largement applicables en Suisse. 

Les accords préalables unilatéraux en matière de prix existent déjà en tant que mécanisme et sont applicables aux prix de transfert. L’OCDE préfère les APA bilatéraux ou multilatéraux impliquant plusieurs États, et la Suisse le permet dans le contexte international par l’intermédiaire du Secrétariat d’État aux questions financières internationales (SFI) plutôt que de l’AFC. 

La procédure amiable, fortement encouragée par l’OCDE en matière de prix de transfert, est également disponible en Suisse et peut être initiée par le contribuable par l’intermédiaire du SFI, bien que le contribuable ne devienne pas partie formelle à la procédure. Les procédures amiables permettent en outre d’éviter les ajustements secondaires — par exemple, s’abstenir de prélever l’impôt anticipé sur les distributions dissimulées de bénéfice sortantes lorsque les fonds sont rapatriés en Suisse, ou inversement, refuser de prélever l’impôt anticipé sur les paiements compensatoires d’une entité suisse à une entité étrangère à la suite d’un ajustement primaire étranger, qui seraient autrement requalifiés eux-mêmes en distributions dissimulées de bénéfice. La Suisse appliquerait également un ajustement corrélatif par le biais de la procédure amiable, bien que non automatiquement — elle doit encore être satisfaite du recalcul de l’État étranger. 

La coopération internationale représente une autre dimension significative. Les décisions APA sont souvent échangées par le biais de l’échange spontané de renseignements, la Suisse agissant tant comme émettrice que comme destinataire. Une obligation non négociable de l’OCDE — par opposition à la documentation Master File et Local File simplement recommandée — est la déclaration pays par pays (CbCR), que la Suisse applique aux groupes dont le chiffre d’affaires consolidé dépasse 900 millions de CHF. Ces groupes soumettent soit le rapport en Suisse, soit la Suisse le reçoit des États partenaires. Même en l’absence d’une société mère ultime en Suisse, d’autres entités du groupe disposant d’un bureau ou d’un établissement stable peuvent être contraintes de soumettre le rapport pour le compte du groupe, lorsque l’organisation structurelle et géographique est telle que la Suisse ne recevrait pas autrement de CbCR de l’étranger. 

Conclusion 

Ce qui ressort clairement des approches suisse et de l’OCDE est que la pratique des prix de transfert offre un cadre à la fois souple et ferme tant pour les contribuables que pour les autorités — contraignant les premiers à justifier et à déclarer de manière transparente, et les secondes à percevoir et à contrôler l’impôt de bonne foi. 

« Flexibilité pour la méthode. Rigueur pour le reporting. Tel est le pacte au cœur des prix de transfert modernes. »